二O一五年第一期
(總第八十七期)
四川達寬律師事務所主辦 二O一五年六月
本期視點:
政府法律顧問工作研討?
本刊顧問:吳宗銀 DAKUAN LAW FIRM OF SICHUAN 主編:陳澤剛
【本所顧問】
吳宗銀 原四川省人大眉山工委副主任
【本所宗旨】
宣揚法治精神 促進司法公正 維護社會正義
【本所特色】
服務規; 品牌化(專業化) 規范化
【本刊編委】
陳澤剛 黃新強 呂 勇 林 靜 吳 勇 秦永剛
責任編輯:張蓉
校對:竇敬
印數:260份
【贈閱范圍】
市級機關,各區縣委人大、政府、政協辦公室,市屬重點企業及本所法律顧問單位
導 讀
目錄Content
【行政法律部簡介】…………………… 1
【政府法律顧問工作專題研討會交流材料 1】………………………………………3
【政府法律顧問工作專題研討會交流材料 2】………………………………………11
行政訴訟法修改對政府法律顧問工作的影響
【政府法律顧問工作專題研討會交流材料3】…………………………………16
【達寬資訊】律師活動報道掠影………22
1月6日,辜永忠副市長一行到我所視察指導工作
- 成立
為適應新形勢下政府對法律顧問的要求,于2014年3月,本所成立了為服務政府及行政機關,以及政府序列事業單位的專業法律部門 --政府法律顧問部。
本所行政法律部核心成員12人組成,其中5名研究生律師、6名部門主管、7名合伙人、8名黨員,有人大代表、黨代表、政協委員各一名,現為68家行政事業機關單位擔任常年法律顧問。
“專業、高效、優質”,我們致力于服務政府依法行政!
- 架構
- 行政法律部使命
1、參與重塑有限政府:為權力與責任清單喝彩
2、參與重塑掌舵型政府:協助行政決策的績效合法
3、參與重塑規制政府:為行政行為的合法性控制
4、參與重塑智慧政府:協助政府適應“互聯網+”行政計劃,“大眾創業、萬眾創新”的創客經濟新引擎時代
5、參與重塑合作型政府:為ppp時代高效服務
6、參與重塑責任政府:參與行政復議、訴訟、調解、信訪和社會矛盾化解
我所成功舉辦政府法律顧問工作研討會
3月26日,由眉山市法學會行政法學研究會主辦,眉山市法學會研究基地(四川達寬律師事務所)承辦的“政府法律顧問工作研討會”在我所華陸大廈四樓新辦公室會議室召開。市法制辦、市司法局、市中院賠償辦、東坡區法院、市國土局、各區縣法制辦相關負責人與我所行政法律事務部全體律師與會一堂,共研政府法律顧問工作。
本次會議在市法學會專職副會長雷永輝的致辭中正式開啟,市法制辦主任袁大可就政府對法律顧問工作提出要求與期望,我所律師林靜、劉科、劉秀梅、李彥分別就當前法律顧問工作存在的難點及對策、法律顧問工作的重點與工作方式、行政訴訟法修改、立法修改對政府法律顧問工作的影響進行了課題分享,市司法局副局長葉忠文、市法制辦副主任白剛、市中院賠償辦副主任高莉、東坡區法院副院長姚良全、市法學會專職副會長雷永輝、各區縣法制辦負責人等分別對前述課題進行了點評,并就政府法律顧問工作分享觀點與建議,我所主任陳澤剛就《達寬律師政府法律顧問工作的認識與實踐》做專題報告,會議在愉快而熱烈的氣氛中圓滿結束。
舉辦政府法律顧問工作研討會,是探討如何做好政府法律顧問工作的業務交流,是達寬律師為政府法律顧問工作的經驗總結和服務品質展示,本次研討會是達寬律師2015年10場研討會、100場講座、1000件案件和為社會提供10000人次法律服務工作的開局首秀,也是達寬律師法律服務社會的創新舉措。
【政府法律顧問工作專題研討會交流材料1】
淺談當前政府法律顧問工作重要性、難點及對策
內容摘要:政府法律顧問制度的推行是對黨的十八屆四中全會、省委十屆五次全會提出的依法治國、依法行政、建立法治政府理念的貫徹落實,律師以扎實的專業技能和豐富的執業經驗扮演著政府法律顧問的重要角色,協助政府合法、合理行政,依法及時把矛盾糾紛化解在基層和萌芽狀態,但由于律師獨立性的保持、執業能力的差異及與政府部門銜接不夠等原因,致使目前政府法律顧問工作還存有相當的問題,本文主要從政府法律顧問工作重要性、難點及相應對策方面進行粗淺探討,希望有助于進一步推進政府部門法律顧問工作。
關鍵詞:政府法律顧問 重要性 難點 對策
法治是穩定的基石,和諧是發展的保障,黨的十八屆四中全會、四川省委十屆五次全會對依法治國、依法執政、建立法治政府提出了要求和部署,強調各級政府必須堅持在黨的領導下、在法治軌道上開展工作,加快建設職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府。為進一步推進政府依法行政,建立以政府法制機構人員為主體、吸收專家和律師參加的法律顧問隊伍。而當前律師作好政府法律顧問的工作還面臨著一定的難度,鑒于此,根據本所的實踐,淺談一下當前政府法律顧問工作難點及對策。
一、政府法律顧問工作的特點及內容
政府法律顧問工作是指由指定的政府機構及由政府機關聘請的法律專家,依法為政府機關提供各種法律服務的專業活動,本文指的是律師作為政府法律顧問工作情形。
律師作為政府法律顧問是對黨的十八屆四中全會提出的建立以政府法制機構人員為主體、吸收專家和律師參加的法律顧問隊伍的貫徹落實。律師擔任政府法律顧問,負責辦理下列法律事務:
1.參與重大決策、重大項目的法律論證、法律評估;
2.參與起草、修改和審查行政規范性文件;
3.參與信訪接待;
4.參與處置重大突發事件;
5.解答法律咨詢,代寫法律文書,參與談判、調解;
6.協助進行法制宣傳教育;
7.接受委托,代理訴訟、仲裁、調解活動;
二、律師作為政府法律顧問的優勢
(一)律師具有較扎實的專業技能及豐富的訴訟及非訴經驗,能更好的為政府法律工作的全過程提供綜合法律服務。首先,由于律師大量從事法律實務,擁有豐富的訴訟經驗,可以在訴訟發生之前充分預測法律風險,為政府提供充分的保障。其次,由于律師長期從事法律服務,對于各部門法律有較為均衡的研究,擅于承擔綜合性法律服務。最后,律師作為法律實務專家,對法律實務有深刻的理解與豐富的經驗,在擔任政府法律顧問方面有相當的優勢。
(二)律師獨立于政府部門,其中獨立地位決定其更適合協助政府部門依法行政。律師作為提供法律服務的專職人員,擔任政府法律顧問是律師的正常工作,不屬于政府編制序列、與行政隸屬關系,相對獨立性強,不存在制度限制,更具有中立與公正性,更有利于促進政府合法、合理行政,樹立政府公平、公正、執法為民的形象。
(三)工作方式的主動性是法律顧問律師的特色。律師法律服務的市場化,可以確保其開展政府法律顧問工作時的及時性與主動性。政府聘用律師擔任法律顧問,兩者之間并非上下級的管理關系,而是一種提供服務與購買服務的合同關系?梢哉f律師服務工作的市場化性質,讓政府有機會以最小的成本獲得最優的法律服務,這是律師擔任政府法律顧問的特色。
(四)律師豐富的執業經驗促使律師對風險的把控更具前瞻性和防范性,而這正是政府依法行政的需要。律師作為法律顧問在政府制定規范性法律文件、進行重大決策、從事重要的民事或者行政行為前進行法律論證,提供法律意見和建議,將政府決策及行為導入法治化軌道,從而防止出現“亡羊補牢”、做“事后諸葛”的被動局面。
三、當前政府法律顧問工作存在的難點。
(一)律師作為法律顧問的獨立性不夠。政府聘請法律顧問,是需要法律顧問為政府依法行政提供法律化的保障、進行法律論證、提出法律化方案和法律意見等,保證行為的合法性,但有些時候,政府將某一個法律問題提交給法律顧問解決和分析的時候,往往在之前沒有與法律顧問充分協商、溝通,僅僅給法律顧問一個政府本身帶有傾向性的方案,希望能從法律顧問這里得到肯定,以堅定政府實施這些方案的決心。而從法律角度,法律顧問可能會產生對該方案否定性或瑕疵性法律評價,此刻法律顧問是順從還是反對,定位難。例如:有這樣一起限期搬遷糾紛,某地區國土部門要求當地搬遷戶限期搬遷,會議決定給予行政處罰方式限期搬遷,法律顧問被臨時通知參加會議,只是旁聽,無機會發言,該法律顧問感到以行政處罰方式不妥,但該政府部門已經確定該方案了,會議只是針對如何推進執行這一問題討論,因此協助國土部門以行政處罰方式限期搬遷,結果后來該行政行為被提起行政訴訟,顯然,限期搬遷以決定書方式更妥,以行政處罰方式確實不當,法院亦有此認識,但法律顧問很委屈,當時被通知參加會議,也只是旁聽,根本就沒有發言機會。此案例表明,法律顧問的獨立性如得不到保證,法律顧問的顧問作用將得不到發揮。
(二)行政決策與法律沖突的選擇難。政府行為的價值應具有普世性,應當符合社會公共價值,更應以法律為基線,這區別于社會法律服務,但在政府重大決策行為中,難免存在決策與法律相沖突的情況, 當現出此等情況時,是堅持法律正義改變決策,還是推行政府決策回避法律,法律顧問面臨價值選擇。例如:有這樣一起土地爭議糾紛,土地的權證登記人與實際購買人不一致,發生了權屬爭議。土地購買行為發生在10年前,而爭議卻發生在10年后,從法律角度,該糾紛因訴訟時效已過而不受法律保護,維持現狀是法律的選擇,但政府決策是遵循有錯必糾,事實求是的原則,從行政糾錯的角度予以了糾正,最后該案由政府主動撤銷了產權證,動用行政資源啟動了重新調查確權程序,最終更改了產權人,本案明顯存在價值沖突,是以法律規定的超過訴訟時效不予支持維持現狀呢?還是以行政糾錯角度有錯必糾呢?如果法律顧問在政府決策時堅持以法律為準繩,則實現的就是法律價值,如果以行政為角度,實現的是政府行為價值,但二者卻產生了沖突。
(三)律師作為法律顧問對政府法律工作參與不夠,法律服務被后置化。法律顧問通常在爭議可能發生或已發生時才被決定通知介入,臨時通知,臨時參會,會上了解案情并馬上發表意見,這會導致法律顧問本身準備不足,嚴重影響行政效率。政府法律顧問很多時候都被滯后參與,且大多數只是參與了一些影響社會穩定的案件和已經發生的經濟、行政糾紛案件后期處理工作。在許多重大法律事務的初始階段,政府法律顧問很少介入,沒有起到在決策階段從法律方面審查、把關、論證的預防作用,且政府法律顧問參與的法律事務往往非常重大、復雜,而且非常緊急。政府又通常是臨時通知,法律顧問前期沒有介入,不了解具體情況,又沒有足夠的時間去審查證據來源的合法性,因此不可能進行深入研究并在短時間內提出最優的方案。這種服務現狀,導致法律顧問的作用得不到充分發揮,阻礙了政府法律顧問工作的發展,更影響行政效率。
(四)律師服務能力與政府法律工作需求的差距;诖饲罢深檰枠I務未被提到政府公開采購層面,律師對該領域法律事務的研究與關注少,大部分律師平時多專注于民商事及刑事類法律事務,涉及行政類也多限于行政復議、行政訴訟案件,對于將服務延伸至行政立法、決策、執法等行政領域,多是準備不足或流于形式。這對于當前政府普遍聘請法律顧問制度產生了律師服務能力與政府服務需求的差距,如何能夠為政府提供優質高效法律服務,如何適應行政領域對法律的綜合性需求,如何使律師在保持固有社會法律服務事務的同時,能夠對政府法律事務進行有深度、系統的洞悉,這對法律顧問的能力提出了更高的要求,顯然,當下存在不少差距。
(五)知情權與保密義務的沖突。由于法律顧問的社會性,除了為政府機關提供服務,還大量的服務于社會大眾,由此,引入法律顧問處理行政事務的過程中,政府某些特定的不宜公開的信息則涉及到保密的問題,這就存在二難,不告訴法律顧問,不利于法律顧問全面分析評估,告訴法律顧問,又涉及到法律顧問能否保密的問題。由此,一定程度上選擇對法律顧問保留部分核心信息,導致信息不對稱而致使法律顧問分析不到位,提出的建議優化度不夠。例如:某地區發生的一起林權糾紛,涉及歷史遺留問題,林權歸屬經過當地政府常委會討論決定,已經形成了內部的書面決定將爭議林權確權,但形式上還通知法律顧問研討處理方案,待法律顧問最后形成一個意見后,才被告知常委會已定奪,很是尷尬,等于白討論。
(六)政府部門法律顧問的連續性與穩定性不足,政府部門聘請的法律顧問更換頻繁。行政立法、決策、執法的綜合性、復雜性,專業性,需要熟悉行政領域的法律顧問的相對穩定性,才有利于真正發揮法律顧問建議獻策、風險防范的積極作用,而現實是政府法律顧問變化大,常隨著主要領導的調整而調整,因而連續性與穩定性不足,新舊法律顧問之間法律事務的交接不暢、觀點分歧等都可能影響對政府法律事務的持續處理,不利于行政高效與實效。
(七)顧問工作仍存在部分趨于形式,對律師未予以充分重視。目前全國許多省市都已制定了政府法律顧問工作制度,為律師參與政府法律顧問工作提供了法律依據及工作準則,并在一定程度上為健全政府法律顧問產生了促進作用。然而,目前我國的政府法律顧問工作仍存在趨于形式,一些政府官員因害怕擴大律師法律顧問工作范圍會侵犯到自己在行政管理當中的“管理隱私”或國家秘密,或認為擴大法律顧問工作會障礙政府的運作機制,以致給政府造成不必要的麻煩,而往往將律師的法律顧問工作局限在為政府提供法律咨詢、陪同政府領導接訪、參與行政復議及行政訴訟等一些簡單、傳統法律服務事項上,律師根本沒有機會深入到行政決策、行政執法等事務工作中,沒有發揮律師應有的重要作用,政府顧問律師成為了一種制度改革下的擺設。
四、對策和建議
(一)保持法律顧問的獨立性,加強法律顧問與政府部門的銜接。
政府部門在決策前與法律顧問充分溝通、協商,法律顧問在做方案、分析時應該敢于對政府傾向性方案大膽的發表自己的觀點和意見,指出存在的法律問題和法律風險,這從表面上看似乎與政府的目標背道而馳,但是只要法律顧問的觀點是正確的,就要大膽堅持,這才是擔任政府法律顧問的價值所在。特別是律師作為法律顧問,律師作為一種職業存在,有其職業的獨立性,職業的獨立性是律師職業存在的基礎。在原則問題上的堅持,看似對政府的反對,實則是對政府負責,如果一個錯誤的行政行為被終止在醞釀階段,總要比實施后造成不良后果再行補救好得多。
(二)堅持以法律為準繩的原則。
古希臘.亞里士多德曾說過“法律應當在任何方面受到尊重而保持無上的權威,執政人員和公民團體只應在法律所不及的個別事例上有所抉擇,兩者都不應侵犯法律。”,法律顧問在協助政府部門依法行政時,堅持合法行政,做到“法無授權不可為,法定職責必須為”,只有在堅持了合法行政的基礎上再來考慮合理行政,以追求更大范圍實現公共利益。
(三)提高法律顧問對政府工作的參與度,形成提前介入機制。
積極推進政府法律顧問工作向政府治理、行政執法各個領域延伸,由傳統的法律咨詢、合同審查等服務性工作向提供行政決策論證、參與行政規范性文件制定、轉變政府職能、規范行政行為等各項工作延伸,使政府法律顧問在更大范圍、更深層次發揮作用,形成以事前防范法律風險、事中嚴格依法辦事、事后落實法律責任的政府法律事務運行機制。
(四)明確職責,落實責任分工。
政府法制部門、司法行政部門要制定加強政府法律顧問制度建設的工作方案和具體措施,組織協調和引導律師擔任政府法律顧問。政府法制部門要會同司法行政部門把政治堅定、恪守誠信、精通業務的律師推薦給政府及其工作部門擔任法律顧問;要切實加強業務指導,不斷提高政府法律顧問工作的服務質量和效果。財政部門、發展改革部門等相關部門要積極配合政府法制部門、司法行政部門全面實施政府法律顧問制度,落實經費,提供項目,共同參與,形成合力,推進政府法律顧問制度建設工作取得成效。
(五)優化政府法律顧問人員結構,提升政府法律顧問的執業能力,保持政府法律顧問隊伍的穩定性。按照“人員精干、優勢互補、理論與實踐兼顧”原則,多元化、多渠道遴選政治素養好、業務能力強、專業水平高、敬業精神佳的法律顧問,建立政府法律顧問人才庫,對政府法律顧問進行綜合考評,健全考核制度,優化政府法律顧問隊伍結構,為法治政府建設提供人才保障。
(六)政府法律顧問嚴守職業操守,履行政府法律部門工作保密義務。政府部門與法律顧問建立信任機制,可簽訂相應的保密條款,違者擔責。法律顧問獲悉的政府部門的保密事項,嚴格遵守誠實信用原則,避免破壞政治經濟生活秩序后果的發生,主動回避相應利害關系。
英國的法學家伯克說過這樣句話“良好秩序是一切的基礎”。優秀的律師具備極強的專業法律知識,極為嫻熟的處理訴訟和非訴的能力,在擔任政府法律顧問時,是政府依法執政的保障,是政府依法決策的參謀,是和諧社會的促進者,因此我們應健全政府法律顧問制度,優化政府法律顧問人員結構,為推進法治中國、依法治國創新法律服務模式,實現法治政府構建與法律行業的共贏局面。
參考文獻:
1、黨的十八屆四中全會報告內容。
2、四川省依法治省綱要。
3、四川省人民政府關于健全和完善政府法律顧問制度的意見。
【律師簡介】
林靜律師,西南政法大學畢業,北京大學法學院民商法專業研究生,中共黨員。1996年從事律師工作,現為本所高級合伙人、副主任兼行政法律部部長。眉山市第二屆律師協會常務理事、眉山市法學會行政法研究會理事,峨眉山佛教協會法律顧問。
【撰稿律師:林靜】
【政府法律顧問工作專題研討會交流材料2】
行政訴訟法修改對政府法律顧問工作的影響
內容摘要:修改后《行政訴訟法》的實施將為行政機關帶來重大而積極的影響,同時也勢必影響律師政府法律顧問工作的內容和要求。本文從律師擔任政府法律顧問工作的角度,論述行政訴訟法修改對政府法律顧問工作的影響。
關鍵詞:行政訴訟法修改 政府法律顧問工作 影響
2014年11月1日,十二屆全國人大常委會第十一次會議表決通過了關于修改《中華人民共和國行政訴訟法》的決定,新修訂的《行政訴訟法》于2015年5月1日起實施。這是行政訴訟法實施以來的第一次修改,主要解決實踐中“立案難、審理難、執行難“三個方面的問題,從保障當事人的訴訟權利、明確和強化行政機關義務等諸多方面進行了完善。新法的實施將為行政機關帶來重大而積極的影響,要求行政機關必須嚴格依法行政,否則就要承擔敗訴風險,同時也勢必影響律師政府法律顧問工作的內容和要求。
一、法院受案范圍拓寬,可訴行政行為范圍擴大,行政機關被訴幾率增大
新法一是將原法的“具體行政行為”修改為“行政行為”;二是列舉增加了受案范圍,除原法規定的行政處罰等范圍以外,將確認自然資源權屬、征收私有財產及其補償、侵犯農村土地經營權、不支付社會保障待遇、排除或限制競爭、不履行征收補償協議等行為,均明確列為可訴行政行為,同時將原法中的利害關系內容由“人身權、財產權”擴大為“人身權、財產權等合法權益”。
根據最高人民法院發布的《人民法院工作年度報告(2014)》,2014年各級人民法院共新收一審、二審和再審行政案件193240件,同比上升20.98%;其中,新收一審行政案件141880件,同比上升15.17%,城建類、資源類、公安類、勞動和社會保障類、計劃生育類、工商類占據了一審行政案件較大比重。由此可知,在土地房屋等不動產權屬、自然資源權屬、就業社保、治安等關系公眾核心權利、利益的領域,公眾起訴率較高。而新法列舉增加的受案范圍也是當前行政爭議較為集中、法院因為各種原因難以受理、社會矛盾較為突出的領域。明確土地房屋征收補償行為等的可訴性,使法院受理該類案件具有明確的法律依據,一方面保障了相對人的訴權,另一方面也意味著司法機關對行政行為的審查監督范圍進一步擴大。
新法受案范圍的擴大,必將導致行政訴訟案件大量增長。這就要求律師在政府法律顧問工作中,需努力促使行政機關增強依法行政意識和法律風險意識,提高依法履職能力,通過嚴格依法履職,提前防范訴訟法律風險,盡量減少行政訴訟幾率。
二、 復議機關全面當被告,需提高復議審理和行政應訴能力
行政復議機關作出行政復議的行為,不論維持還是改變原行政行為,本質上都是一種行政行為,理應受到司法監督。而原法規定,復議機關改變原行政行為的,才能成為被告,如果僅僅是維持原行政行為,則不是被告。該規定導致實踐中行政復議機關往往趨利避害,為避免當被告而對大量的復議案件予以“維持”, 難以發揮行政復議的作用。
新法的規定將改變這種局面,凡是經過行政復議的案件,無論復議機關改變行政行為還是維持原行政行為,或者復議機關不作為的,只要管理相對人提起行政訴訟,復議機關就可以是被告。這就決定了復議機關對復議決定有不可推卸的責任,要求行政復議機關必須依法審理行政復議案件,確保復議決定合法適當,并為作出的復議決定承擔法律責任。
值得注意的是新法明確規定訴縣級以上政府行政行為屬于中級法院管轄,這將會促使利害關系人在提起行政復議時,更多地傾向于選擇同級人民政府作為復議機關,以此提高管轄層級,減少地方政府對行政審判的干預。
因此律師在為擁有行政復議職能的行政機關提供法律顧問服務時,應為行政復議提供更多的法律支撐,并可以為相關人員進行培訓,提高其行政復議和行政應訴技能,做好行政復議與應訴工作。
三、附帶審查規范性文件,制定紅頭文件應加強合法性審查
原法對于規范性文件在行政訴訟中的地位,未作出明文規定。
而新法新增規定了規范性文件附帶審查制度,規定法院可以一并對規范性文件進行審查,發現規范性文件不合法的,不作為認定行政行為合法的依據。
該規定對行政機關提出了兩點要求:一是要求行政機關及被授權的組織制定規范性文件必須合法,二是要求行政機關適用規范性文件時,應適用合法的規范性文件。
對此,政府法律顧問工作中,律師應協助行政機關在適用法律規范時,更好地辨識法律沖突問題、提高適用法律能力,并在制定規范性文件時,進一步加強合法性審查等備案審查工作,避免與上位法沖突。
四、強化行政機關出庭義務,負責人或者工作人員應當出庭應訴
出于不愿當被告、不擅長訴訟等多種因素,行政機關負責人多不出庭應訴,“告官不見官”是行政訴訟實踐中的常見現象。行政訴訟中,若僅委托律師代為出庭應訴,因代理律師不能對行政爭議的實質解決進行現場決斷,難以高效、實質地化解行政爭議。
新法強化了出庭義務,要求被訴行政機關負責人應當出庭應訴,負責
人不能出庭的,可以委托其他人員出庭,但必須是行政機關內部相應的工作人員,不能只委托律師出庭。被訴行政機關負責人或被委托的相應工作人員經傳喚拒不到庭或中途退庭的,法院可以向監察機關提出司法建議。
為適應該新規,律師可以通過培訓、模擬法庭等形式促進行政機關及其負責人、工作人員學法、用法,提高依法行政和出庭應訴技能。
五、加大對拒不執行司法裁判行為的懲治力度
在實踐中,一些地方政府和部門在法院作出不利裁判后,回避或阻撓生效裁判書的執行,造成了不良社會影響。為了督促行政機關執行生效行政裁判,新法增加了一些措施,規定行政機關拒絕履行判決、裁定、調解書的,一審法院可以將行政機關拒絕履行的情況予以公告,社會影響惡劣的,可以對該行政機關直接負責的主管人員和其他直接責任人員予以拘留。這些輿論監督、限制人身自由等方式將強有力地保障行政裁判的執行。
這就要求律師應在政府法律顧問中將相關規定宣傳到位,促進行政機關高度重視行政裁判書、調解書的執行,避免承擔不必要的法律責任。
六、擴大行政調解適用范圍,力求案結事了
行政訴訟有三大功能:監督行政機關依法行政、保護行政相對人合法權益和解決行政爭議。過去側重行政訴訟的監督和救濟功能,而忽視了它的解紛功能。如原法規定法院審理行政案件,不適用調解,往往行政訴訟程序已經走完了,老百姓的問題還沒有得到實質解決。
新法修改更加務實,明確了行政訴訟解決行政爭議的功能,新增規定行政賠償、補償以及行使自由裁量權案件可以調解,還進一步規定在涉及行政許可、登記、征收、征用的行政訴訟中,當事人可以申請一并解決相關民事爭議。
這就將可以調解的行政爭議基本納入了調解適用范圍,賦予了法院和行政機關依法進行和參加調解的權利,并就調解和解的合法公正性提出要求,即規定調解應當遵循自愿、合法原則,不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益。
今后政府法律顧問工作中,律師應協助行政機關在行政訴訟中,就賠償、補償等自由裁量行為引發的案件,在法院主導下充分進行調解,切實化解糾紛,實現案結事了,同時做好相關民事爭議的應訴工作,提高爭議解決效率。
總之,新《行政訴訟法》對律師提供政府法律顧問服務提出了更多更高的要求。希望律師能緊隨法律的步伐,為政府提供優質高效的法律顧問服務,為推進依法行政、加快建設法治政府貢獻自己的力量。
【律師簡介】
劉秀梅律師,女,法律本科學歷,1999年開始從事法律服務,2000年通過律師資格考試,2002年正式執業,成為一名專職律師。執業十余年來,承辦過大量民商、房地產、勞動糾紛等各種類型的案件,擔任過多家行政機關、企業的常年法律顧問,以細致的辦案風格、負責的辦案態度、高尚的執業道德贏得了當事人的高度認可。
【撰稿律師:劉秀梅】
【政府法律顧問工作專題研討會交流材料3】
淺談律師參與地方立法法的意義
內容摘要:在新時期下,律師作為社會管理創新的重要力量之一,要開拓業務思路,轉變律師工作職能,為政府社會管理創新提供優質法律服務,促進和諧社會建設。律師參與地方立法,是律師充分發揮職能服務于社會管理創新的新舉措。近些年來,隨著社會經濟的發展和法制的不斷進步,律師參與地方立法已經在全國各地呈現迅猛發展的趨勢。然而,律師在參與地方立法的過程中任有其不足的地方,使得律師在參與地方立法的優勢與意義不能最大限度的發揮出來。因此,本文試圖通過律師在參與地方立法的優勢和意義的闡釋,了解律師在其參與地方立法的現狀,分析其不足和問題,提出解決方案,最終來完善當今律師參與地方立法。
關鍵詞:律師 參與 地方立法
我國實行統一而又分層次的立法體制,黨的十八屆四中全會對完善立法體制提出了明確要求。十八大以來,以習總書記的黨中央屢屢強調依法治國的重要性,“兩會”召開前夕更是提出“全面依法治國”的主張,強調改革必須在法律的框架內進行,改革必須于法有據,要用法治思維、法治方式來消解改革中出現的問題。第十二屆全國人民代表大會第三次會議對現行《立法法》進行了修正,其中賦予設區的市地方立法權。黨的十八屆四中全會決定提出,明確地方立法權限和范圍,依法賦予設區的市地方立法權。根據民族區域自治法關于“自治州的自治機關行使下設區、縣的市的地方國家機關的職權,同時行使自治權”的規定,在自治州人民代表大會可以依法制定自治條例、單行條例的基礎上,相應賦予自治州人大及其常委會設區的市的地方立法權。
一、律師參與地方立法的優勢
1、律師是獨立的立法資源
律師作為表達當事人利益訴求的專家,在為社會不同階層提供法律服務的過程中,能夠更深刻理解法律,發現其不足。從某種層面來說,律師是最了解法律在社會中運行情況的法律踐行者,也是最容易發現法律“實然”與“應然”差距的法律觀察者,豐富的辦案經驗本身就是立法的天然資料庫。律師頻繁與案件打交道的職業特性,讓他們像醫生一樣能準確把握法律在社會跳動的脈搏,因而能夠更好的對癥下藥。以本次新修的《中華人民共和國立法法》為例,正是因為他們在現實法律實務中的辛勤摸索,才會發現及時發現法律與社會需求的脫節點,從而推動本次新立法法的修正。
2、律師是客觀的中立個體
律師的客觀性體現在:a服務對象不特定,律師的服務對象廣泛,且法律出臺時律師無法預知自己將來會為誰辯護,因此沒有固定的利益維護者。不管服務對象是守法者還是違法者,都要盡力依法維護其合法權益,更容易保持客觀中立。b律師自主性強,律師并非公務員無需受體制內因素的制約,除了受司法行政機關及律師協會監督和指導外,不受其他任何單位和個人干預,并且可自主開展業務。c律師利益獨立,律師的流動性和服務對象的頻繁變動決定了他們的利益是獨立的,既不是單一部門利益的代表者,也不是各地地方利益的維護者。因此律師參與地方立法過程,能夠克服片面維護地方利益的弊端,忽略具體的利益主體,單純從公正客觀的提出法律意見,更好的實現地方立法的客觀公正。在本次新修的《中華人民共和國立法法》的背景下,律師正是站在客觀的中立群體,在地方立法過程中提出寶貴的法律意見,來保證地方立法的公平客觀性。
3、律師是實務型的專業精英
民主立法的最高要求形式就要是公民親自親身參與到立法中來。但在我國民眾法律知識水平、文化程度差不齊的情況下,想實現大眾參與立法具有不可操作性。與之相對的是高效科學的精英立法或稱專家立法,專家學者基本上能夠遵循立法的規律,比較嚴謹科學。但由于實踐經驗較少,專家立法難免帶有疏離社會實際,過于理想主義或學究的色彩。專家立法過于學術化、理論化、抽象化,會讓公眾在具體應用法律的過程中產生困惑。律師作為一線法律工作者,能實時感覺立法水平高低和社會公眾對立法的需求。有豐富實踐經驗的律師可以兼具大眾立法的民主性和專家立法的專業性,以既接近廣大群眾、深入實踐又具備法律專業素養的實務型精英的身份參與立法,為地方立法提供更準確、更科學、更符合社會需求的建議。
二、律師參與地方立法的作用
1、促進立法的科學化
首先,律師職業嚴格的準入制度保證了律師具備較高的文化水平和專業技能要求,這與科學立法中對立法者的專業素質要求相匹配。同時,律師執業過程中形成的較高的語言表達能力、邏輯分析能力、綜合判斷能力,為律師參與立法做出客觀的民意表達、立法優劣評價、立法體例設計提供了更多的技術較強保證。此外,律師在法律實踐的具體操作中培養的良好的文書書寫能力,使其在立法參與中具有專門化方面的優勢。再次,律師思維中較為顯著的利導性和偏執性,使他們很容易把眼前的具體案件與實體法、程序法規范恰當地聯系起來,更容易發現法律的不足、矛盾和漏洞,促進立法科學。因此律師參與地方立法,是對立法科學化的重要保證。
2、增強立法的民主化
律師始終扎根于現實生活,在處理法律事務范圍遍布社會生活的各個方面,了解社會的真實狀況,并能傾聽社會各個群體的呼聲,了解人民的各種意愿,清楚現實生活中需要法律調整的領域,懂得社會不同階層人們的利益需求。律師作為民間力量參與立法,在吸納和體現民意的基礎上參與到立法中的博弈環節,實現民意上達,法合人意,利益均衡,使制定的法律關注民生、回應民意,滿足民眾現實生活中的迫切需求。這一方面展現了民主立法的立場,同時避免了法律規范與時代和社會生活脫節。作為回應,公眾對法治的期望與信心可大幅提升,法律更大程度體現了民意性,從而形成立法與守法、司法的良性循環。
三、律師參與地方立法的現階段形式
所謂地方立法,就是有立法權的地方國家機關,按照憲法和法律的規定或授權,根據本區域的政治、經濟、文化生活特點制定、修改、非常地方法規和規章的活動。而現今律師參與地方立法的形式從律師參與立法的實踐而言,主要有以下幾種形式:a是委托律師協會或律師事務所組織律師界的精英起草法律法規草案;b是就法律法規草案重點征求律師界的修改意見,由律師以個人的名義或者由律師協會以組織的名義出具供立法機關決策參考的“立法意見書”;c是律師通過當選為人大代表,以參政議政、審議表決等形式直接參與立法過程,直接影響立法決策,成為名副其實的立法者角色;d是擔任立法機關的立法助理、政府部門的法律顧問,
或者參加立法聽證會;e是當立法部門向社會公布法律草案廣泛征求意見時,律師可通過網絡等渠道發表立法意見。
四、制約律師參與地方立法的問題
1、沒有確定制度化和規范化的參與方式
目前,雖然律師參與立法的次數增多,但尚沒有完善的參與渠道,沒有確定制度化和規范化的參與方式參與具有很大的隨機性、偶然性、不確定性,這對充分發揮律師參與立法的作用是極大的限制。律師參與立法需要有法律的明確規定和授權,并給予必要的保障措施,明確相關部門的配合義務,也使律師權益保障與律師承擔的政治、法律、社會責任想匹配。從現有法律體系看,都沒有明確律師參與立法的具體方式、途徑和參與程度。
2、參與地方立法只是走形式程序和程序
目前律師參與地方立法,多為提供建議稿,更多的像是一個形式或步驟。既沒有相應的回應機制,也沒有將律師納入決策群體,意見是否被采納往往沒有相關解釋與說明。即使草案公布也沒有說理論證環節,使其效果大打折扣。這在一定程度上打擊了律師立法參與的熱情,只有賦予律師真正的實體參與權才能保證律師參與立法發揮實效。
3、參與方式單一和渠道屈指可數
現今律師參與地方立法的形式從律師參與立法的實踐而言參與方式單一和渠道屈指可數,主要有以下幾種:a是委托律師協會或律師事務所組織律師界的精英起草法律法規草案;b是就法律法規草案重點征求律師界的修改意見,由律師以個人的名義或者由律師協會以組織的名義出具供立法機關決策參考的“立法意見書”;c是律師通過當選為人大代表,以參政議政、審議表決等形式直接參與立法過程,直接影響立法決策,成為名副其實的立法者角色;d是擔任立法機關的立法助理、政府部門的法律顧問,或者參加立法聽證會;e是當立法部門向社會公布法律草案廣泛征求意見時,律師可通過網絡等渠道發表立法意見。律師立法要獲得長足的發展,單靠目前參與地方立法和爭取在人大代表中的話語權是不夠的,應進一步拓寬律師參與立法的渠道。
4、個別律師政治素養和法律素養欠缺
社會律師始終是維護社會公平正義的化身,在參與地方立法過程中有著舉足輕重的地位,但是律師近些年來依舊被報道出有個別律師負面新聞的現象,這就要就的律師還得政治素養、法律素養、進一步提高。律師要履行好立法職責,必須具備參與立法所必須的專業知識和能力,具有一定的行政專業知識和公共政策知識,具有以公共利益和社會民生福祉為己任的胸懷。正如中國著名律師張思之先生所提出的,一個優秀的律師,應具有哲人的智慧、詩人的激情、法學家的素養和政治家的立場。
五、完善律師參與地方立法的措施
1、建立健全律師參與地方立法機制
律師參與地方立法活動已經成為一種立法的趨勢和模式。如何通過相關制度建設,充分發揮律師在參與地方立法方面的作用,規范律師參與地方立法活動,同樣也是推進地方立法科學化、民主化所不可忽視的問題。這就需要建立健全律師參與地方立法機制,來引導律師對地方立法的有序參與,使律師參與地方立法有法可依,真正將律師參與立法常態化和制度化。
2、將律師參與地方立法落實到實處
目前律師參與地方立法,多為提供建議稿,更多的像是一個形式或步驟。這不僅打擊了律師參與立法過程中的積極性,而且不利于地方立法的科學性和民主性。因此立法機關,在地方立法是首選的端正立法態度,認識到律師參與并不是形式和步驟的要求將律師參與地方立法落實到實處,只有賦予律師真正的實體參與權才能保證律師參與立法發揮實效。為扭轉這種狀況,立法機關應搭建溝通平臺、建立平等對話機制,在草案公布內容、范圍、參與方式標準化基礎上,對民眾關切的立法事項進行平等對話,給予應有的回應。
3、拓寬律師參與地方立法地形式和渠道
目前律師參與地方立法地形式和渠道的屈指可數,不利于的立法工作的效率,嚴重影響立法工作的正常進行,不能到達科學立法和民主立法的要求。單靠現有的幾律師參與地方立法是遠遠不夠的,必須要應進一步拓寬律師參與立法的形式和渠道。如讓律師參與到立法建議稿起草、討論、決策、評價的整個過程中來,將律師納入立法評議、立法后評估的主體行列,并以座談會、聽證會、實地調研等規范化、制度化形式實質性的參與其中。另一方面,進一步推廣完善人大和政府聘用法律顧問制度,律師協會可以制定針對政府和人大法律顧問的專門考核制度,以保證這一團隊有持久的活力,能夠為政府和人大出臺地方法規和地方規章提供專業意見和實質幫助。
4、提高律師政治素養和法律素養
對于近些年來律師出現的負面新聞,讓我們不得不重新思考,律師必須提高政治素養和法律素養。一方面,要以身作則積極主動的,在社會宣傳傳遞社會正能量,為社會樹立起維護公平正義的形象;另一方面,要不斷學習新的知識,尤其是要夯實法律專業知識,來適應社會變化的需求。所以律師提高律師政治素養和法律素養,對其自身和對地方立法有著極為重大的現實意義。
律師參與地方立法是促進地方立法機制的健全,是實現民主立法科學立法的重要前提。我們深知,國家的民主與法治事業永無止境,律師參與地方立法需要我們不斷的追求、探索和努力。推進國家的民主與法治化建設,是一個有政治責任感的職業律師一生追求的永恒主題。
參考文獻:
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[2]張用江:《律師的使命》,《和諧社會與律師使命--第七屆中國律師論壇優秀論文集》,北京大學出版社2007年版,第86-90頁。
[3]李學堯:《法律職業主義》,《法學研究》2005年第6期,第3-19頁。
【律師簡介】
李彥,中共黨員,法律專業本科畢業,2007年從事法律工作,現擔任四川達寬律師事務所團支部書記。眉山市法學會青少年法學研究會副秘書長。
【撰稿律師:李彥】
【達寬資訊】活動報道掠影
1月6日,眉山市副市長、市公安局局長辜永忠一行到我所視察指導工作,我所主任陳澤剛向辜永忠副市長一行匯報了事務所組織建設、律師隊伍建設和專業化服務情況,辜副市長對我所法律服務工作與黨組織建設給予了充分的肯定,要求達寬珍惜榮譽,戒驕戒躁,創新發展。
1月8日,我所副主任秦永剛受邀為仁壽縣環保局進行《環保法知識》專題講座。
1月14日,我所副主任林靜受邀為眉山市東坡區國稅局系統進行《稅務執法的法律風險及防范》專題講座。
3月30日,我所執行主任呂勇為眉山市農業局進行《依法行政--法律與案例解析》專題講座。
3月26日,由眉山市法學會行政法學研究會主辦,眉山市法學會研究基地(四川達寬律師事務所)承辦的“政府法律顧問工作研討會”,在我所華陸大廈四樓會議室召開。市法制辦、市司法局、市中院賠償辦、東坡區法院、市國土局、各區縣法制辦相關負責人與我所行政法律事務部全體律師與會一堂,共研政府法律顧問工作。
4月15日,我所徐俐律師受邀為眉山市婦聯各鄉鎮婦聯干部進行《婦女權益保護法律知識》的專題講座。
4月21日,省委統戰部、省司法廳聯合召開的 “四川同心•律師服務團第二分團成立儀式暨送法進藏區”推進會上,成立了四川同心•律師服務團第二批分團,我所主任陳澤剛作為眉山市律師服務團分團長與對口幫扶縣黑水縣人民政府簽訂了法律服務協議。
6月7日,四川同心•律師服務團眉山分團我所8名成員奔赴阿壩州黑水縣進行首次對接和幫扶。次日,四川同心•律師服務團眉山分團對口幫扶簽定儀式在黑水縣人民政府會議室舉行,四川達寬律師事務所主任陳澤剛代表眉山分團與黑水縣政府簽訂政府法律顧問合同。
4月23日,我所劉科律師受邀為眉山市2區四縣國土資源系統的領導干部進行新修訂《行政訴訟法》的講座。
5月4日,我所執行主任呂勇受邀為眉山市林業局全體干部職工進行新修訂《行政訴訟法》專題講座。
5月13日,“眉山市百名法學法律工作者百場法治講座”活動啟動儀式在眉山市東坡區白馬鎮龔村舉行,我所副主任林靜為當地群眾進行了《矛盾糾紛處理的途徑和相關法律法規》的講座。
6月4 日,我所李曉丹律師受邀為彭山區謝家鎮紅石村進行鄉村法制講座。
6月中旬,我所林靜副主任受邀參加由中共眉山市委、眉山市政府主辦的2015年眉山市“依法治市•法在身邊”集中宣傳月法律巡回宣講。依次為仁壽縣大化鎮水利村、仁壽縣富家鎮天貴社區、青神縣黑龍鎮龍女村和青神縣青城鎮文林社區開展法律講座。
你戴著荊棘的王冠而來,你握著正義的寶劍而來。律師,神圣之門又是地獄之門,但你視一切險阻誘惑為無物。你的格言:在法律面前人人平等,唯有客觀事實才是最高的權威。
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