達(dá) 寬 律 師
二OO八年第三期
(總第六十六期)
四川達(dá)寬律師事務(wù)所主辦 二00八年十一月
本 期 要 目
【成功案例選登】
誰動了他的奶酪？
【最新法律法規(guī)介紹】
《中華人民共和國循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》
《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》
【律師時事論壇】
企業(yè)內(nèi)部承包人有沒有工資？
【達(dá)寬律師動態(tài)】
本刊顧問：吳宗銀 主編：陳澤剛
【本所顧問】
l 特別顧問：
吳宗銀 原四川省人大眉山工委副主任
● 顧問團(tuán)成員：
李昌麒 西南政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師
趙學(xué)清 西南政法大學(xué)教授、WTO專家、博士生導(dǎo)師
趙長青 西南政法大學(xué)教授、刑法學(xué)專家、博士生導(dǎo)師
【本所宗旨】
宣傳法治精神 促進(jìn)司法公正 維護(hù)社會正義
【本所特色】
服務(wù)規(guī)�；� 品牌化（專業(yè)化） 規(guī)范化
【本刊編委】
陳澤剛 黃新強(qiáng) 呂勇 林靜 吳勇 秦永剛
責(zé)任編輯：黃云
校對：唐碧英 印數(shù)：200份
【贈閱范圍】
市級機(jī)關(guān)，各區(qū)縣委人大、政府、政協(xié)辦公室，市屬重點企業(yè)及本所法律顧問單位
【關(guān)于我們】
辦公地址：眉山市紅星西路信和大廈七樓
電話：8100148、8800148 傳真：8109687
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成功案例選登 |
誰動了他的奶酪？
—一起民事合同糾紛案件的辦案紀(jì)實
【案件回放】
陳澤剛律師在庭前多方收集證據(jù)，對證據(jù)一一審查，對原、被告雙方的法律關(guān)系作了準(zhǔn)確的定位，最終確定代理方案。陳澤剛律師認(rèn)為：《代理合同》是圍繞成都公司代理銷售眉山公司開發(fā)的商品房而展開，詳細(xì)約定了成都公司的代理業(yè)務(wù)范圍、代理費(fèi)用、代理期限、雙方的權(quán)利與義務(wù)、違約責(zé)任的承擔(dān)方式、合同終止變更的條件及程序等內(nèi)容，根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，眉山公司與成都公司之間是委托合同法律關(guān)系，而《代理合同》已被眉山公司依照《合同法》第四百一十條的規(guī)定依法解除，解除合同的行為并不構(gòu)成違約行為，眉山公司無需承擔(dān)違約責(zé)任，且成都公司要求給付合同傭金及賠償損失的請求并未提供相應(yīng)的證據(jù)證明，因此，成都公司的訴訟請求不能得到人民法院的支持。
一個多月后，此案進(jìn)入庭審階段。在法庭審理過程中，成都公司提出雙方所簽訂的《合同》屬于委托合同合法有效，在簽訂后自己全力策劃及銷售，并超賣所得價款30余萬元，但是眉山公司不遵守合同約定，不履行其合同義務(wù)不將這30余萬給付自己，且擅自解除合同的行為已構(gòu)成違約，請求法院支持其訴訟請求。陳澤剛律師當(dāng)庭指出對方提交的12份《商品房購銷合同》上沒有成都公司及其工作人員的簽名蓋章不能作為成都公司有38萬多元超賣傭金的證據(jù)，即成都公司沒有證據(jù)證實有38萬多元的超賣傭金，同時陳澤剛律師還以成都公司及其訴訟代理人無法辯駁的事實依據(jù)及法律規(guī)定指出：《代理合同》已經(jīng)于2006年4月18日（解除《代理合同》的函到達(dá)成都公司之日）解除，眉山公司不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任和賠償成都公司損失，且成都公司沒有遭受任何損失。
在長達(dá)5個多月的時間中，眉山市中級人民法院經(jīng)多次開庭審理，最終全部采納陳澤剛律師的觀點：一、成都公司和眉山公司之間所簽訂的《代理合同》是委托合同，合法有效；二、眉山公司函告成都公司解除雙方簽訂的《代理合同》符合法律規(guī)定，《代理合同》已經(jīng)已經(jīng)依法解除，眉山公司不應(yīng)違約責(zé)任；三、成都公司主張的已代理銷售房屋傭金及賠償損失問題，由于未提供足夠的證據(jù)證明不能成立。并于2008年8月26日，判決駁回了成都公司的訴訟請求。
【案件分析】
《中華人民共和國合同法》第九十四條“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： (一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的； (五)法律規(guī)定的其他情形。”《合同法》第九十四條規(guī)定了合同的約定及五類法定解除權(quán)，從以上規(guī)定看來眉山公司通知解除合同顯然是不符合法律規(guī)定屬于違約行為，這就意味著成都公司訴訟請求應(yīng)該得到法院的支持。為什么一審法院會判決駁回其訴訟請求呢？
我們應(yīng)該注意到《中華人民共和國合同法》共二十三章四百二十八條。其中，前八章一百二十九條屬于總則部分，是對合同在《合同法》適用中的總概括性規(guī)定；而后十五章二百九十九條規(guī)定了十五類人們生活中常用的有名合同。雖然《合同法》第九十四條規(guī)定了五類法定解除權(quán)，但《合同法》在第十五章第四百一十條 “委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。”這一條規(guī)定了委托合同的任意解除權(quán)。顯然，《合同法》第九十四條和四百一十條之間有不相一致的地方。那么，在總則部分和分則部分規(guī)定不一致的時候，因該選擇適用哪一部分的的規(guī)定呢？《合同法》第一百二十四條“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。”給了我們明確的答案：當(dāng)分則部分有明文規(guī)定是應(yīng)優(yōu)先適用，只有在分則中沒有明文規(guī)定時才適用總則部分。本案糾紛所涉及的《合同》屬于《合同法》第二十一章規(guī)定的委托合同，眉山公司在取得《商品房預(yù)售許可證》之前通知解除合同的行為屬于依法行使第四百一十條規(guī)定的任意解除權(quán)的行為，不構(gòu)成違約，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。由此看來，與其誰動了成都公司的盤中奶酪，不如說是那塊奶酪還沒有放進(jìn)成都公司的盤中。正是成都公司沒有注意到《合同法》的上述規(guī)定，沒有窮盡法律手段鎖定自己的權(quán)益，并貿(mào)然起訴，因而遭受了敗訴。
（撰稿人：蔡江）
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最新法律法規(guī)介紹 |
《中華人民共和國循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》我國是一個資源匱乏的國家，同時又是一個資源消耗大國，需要珍惜和提高利用效率。為了珍惜和合理利用資源，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，2008年8月29日全國十一屆全國人大常委會第四次會議頒布了《中華人民共和國循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》，并將于2009年1月1日實施。該法共分7章59條，分別為總則、基本管理制度、減量化、再利用和資源化、激勵措施、法律責(zé)任和總則。
該法是一部經(jīng)濟(jì)法，立法目的是“促進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，提高資源利用效率，保護(hù)和改善環(huán)境，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展”。為了實現(xiàn)立法目的，該法確立了一系列的原則和制度，現(xiàn)分別作簡單介紹。
一、定義循環(huán)經(jīng)濟(jì)概念：該法第二條定義“循環(huán)經(jīng)濟(jì)是指在生產(chǎn)、流通和消費(fèi)等過程中進(jìn)行的減量化、再利用、資源化的總稱”。主要通過建立“資源——產(chǎn)品——再生資源”和“生產(chǎn)——消費(fèi)——再循環(huán)”的模式有效地利用資源和保護(hù)環(huán)境，促進(jìn)以最小的資源消耗、最少的廢物排放和最小的環(huán)境代價來換取最大的經(jīng)濟(jì)效益。
二、堅持減量化優(yōu)先原則，盡量減少資源耗費(fèi)和廢物排放�？倓t中第四條規(guī)定“發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)應(yīng)當(dāng)在技術(shù)可行、經(jīng)濟(jì)合理和有利于節(jié)約資源、保護(hù)環(huán)境的前提下，按照減量化優(yōu)先的原則實施。”
三、建立循環(huán)經(jīng)濟(jì)規(guī)劃制度，建立總量調(diào)控制度，明確資源產(chǎn)出率、廢物再利用和資源化率等具體指標(biāo)并嚴(yán)格控制總量指標(biāo)。規(guī)定國務(wù)院和地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)編制循環(huán)經(jīng)濟(jì)規(guī)劃，循環(huán)經(jīng)濟(jì)規(guī)劃應(yīng)當(dāng)資源產(chǎn)出率、廢物再利用和資源化率等指標(biāo)；縣級以上人民政府根據(jù)上級人民政府下達(dá)的本行政區(qū)域主要污染物排放、建設(shè)用地和用水總量控制指標(biāo)內(nèi)嚴(yán)格落實。
四、建立生產(chǎn)者責(zé)任延伸制度。第十五條規(guī)定生產(chǎn)列入強(qiáng)制回收目錄的產(chǎn)品或者包裝物的企業(yè)，必須對廢棄的產(chǎn)品或者包裝物負(fù)責(zé)回收、再利用或者無害化處置。
五、對重點企業(yè)實行重點管理。第十六條規(guī)定“國家對鋼鐵、有色金屬、煤炭、電力、石油加工、建材、建筑、造紙、印染等行業(yè)綜合能源消費(fèi)量、用水量超過國家規(guī)定總量的重點企業(yè)，實行能耗、水耗的重點監(jiān)督管理制度。”
六、強(qiáng)化產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)范和引導(dǎo)，建立合理的激勵機(jī)制。該法總則中規(guī)定：國家制定產(chǎn)業(yè)政策，應(yīng)當(dāng)符合發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)的要求；減量化一章中規(guī)定：定期發(fā)布鼓勵、限制和淘汰的技術(shù)、工藝、設(shè)備、材料和產(chǎn)品目錄。通過產(chǎn)業(yè)政策規(guī)范和引導(dǎo)，促進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。同時，該法規(guī)定的內(nèi)容尚比較原則和框架，尚須行政法規(guī)和規(guī)章補(bǔ)充完善，建立合理的激勵機(jī)制，促進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。
該法是一部經(jīng)濟(jì)法，主要通過對相關(guān)單位進(jìn)行激勵和懲罰來促使相關(guān)單位珍惜和合理利用資源，保護(hù)和改善環(huán)境，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。因此，請各單位根據(jù)自身的情況，密切關(guān)注國家的循環(huán)經(jīng)濟(jì)的行政法規(guī)、規(guī)章和產(chǎn)業(yè)政策，用好循環(huán)經(jīng)濟(jì)法及相關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章和產(chǎn)業(yè)政策，實現(xiàn)自身利益的最大化。
最高人民法院出臺關(guān)于訴訟時效的新規(guī)定！
《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》。訴訟時效是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失請求人民法院依法保護(hù)其權(quán)利的法律制度，其目的在于督促權(quán)利人及時行使權(quán)利，維護(hù)法律的秩序。為了準(zhǔn)確理解訴訟時效制度，規(guī)范統(tǒng)一適用訴訟時效，2008年8月11日最高人民法院審判委員會第1450次會議通過了《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》，并于2008年9月1日實施。《規(guī)定》共24條，分別從訴訟時效總則、起算、中斷、中止、效力、責(zé)任等方面進(jìn)行了系統(tǒng)全面的規(guī)定。《規(guī)定》側(cè)重于保護(hù)債權(quán)人利益，最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人在答記者問時說到：“如果存在既可以做有利于權(quán)利人的理解也可以做有利于義務(wù)人的理解的情形，那么，在不違背基本法理的基礎(chǔ)上，應(yīng)做有利于權(quán)利人的理解。”現(xiàn)在，我們就《規(guī)定》做簡單介紹：
一、訴訟時效的適用范圍。根據(jù)《規(guī)定》第一條的規(guī)定，訴訟時效的適用范圍為債權(quán)請求權(quán)，但債權(quán)請求權(quán)中的下列債權(quán)請求權(quán)不適用訴訟時效：（一）支付本金及利息請求權(quán)；（二）兌付國債、金融債券以及向不特定對象發(fā)行的企業(yè)債券本息請求權(quán)；（三）基于投資關(guān)系產(chǎn)生的繳付出資的請求權(quán)；（四）其他依法不適用訴訟時效規(guī)定的債權(quán)請求權(quán)。《規(guī)定》未規(guī)定物權(quán)請求權(quán)，因此物權(quán)請求權(quán)是否適用訴訟時效還須等待法律或者司法解釋的明確規(guī)定。
二、法官應(yīng)被動適用訴訟時效裁判，不得對被告釋明訴訟時效。根據(jù)《規(guī)定》第三條和第四條的規(guī)定，被告應(yīng)在一審期間提出訴訟時效抗辯，且被告未提出訴訟時效抗辯的，法官不應(yīng)對被告釋明及主動審查和適用訴訟時效的規(guī)定裁判。
三、訴訟時效起算的新規(guī)定。（一）分期履行的，訴訟時效的起算從最后一期履行期限屆滿之日起計算；（二）不能確定履行期限的，從債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期屆滿之日起計算，但債務(wù)人在債權(quán)人第一次主張權(quán)利前明確表示不履行債務(wù)的，自債務(wù)人明確表示之日起計算；（三）合同被撤銷的，訴訟時效從合同被撤銷之日起計算；（四）因無因管理產(chǎn)生的債務(wù)，自債權(quán)人知道債務(wù)人及債權(quán)時起計算。
四、訴訟時效中斷的新規(guī)定。（一）權(quán)利人就同一債權(quán)中的部分債權(quán)主張權(quán)利，訴訟時效中斷的效力及于剩余債權(quán)；（二）義務(wù)人作出分期履行、部分履行、提供擔(dān)保、請求延期履行、制定清償債務(wù)計劃等承諾或者行為的，屬于“同意履行義務(wù)”，引起訴訟時效中斷；（三）連帶債權(quán)人債務(wù)中的一人發(fā)生訴訟時效中斷的，效力及于其他債權(quán)債務(wù)人；（四）債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，訴訟時效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達(dá)債務(wù)人時中斷。
[FS:PAGE] （撰稿人：黃云）
律師時事論壇
企業(yè)內(nèi)部承包人有沒有工資？
企業(yè)內(nèi)部承包是一個普遍的現(xiàn)象。企業(yè)和內(nèi)部職工簽訂《企業(yè)承包經(jīng)營合同》，將企業(yè)發(fā)包給內(nèi)部職工經(jīng)營，企業(yè)作為發(fā)包人按照《企業(yè)承包經(jīng)營合同》收取承包費(fèi)，承包人按照《企業(yè)承包經(jīng)營合同》支付承包費(fèi)并按照稅收法律的規(guī)定解繳稅款�！镀髽I(yè)承包經(jīng)營合同》似乎解決了承包雙方的所有問題，但真的是這樣嗎？在企業(yè)承包經(jīng)營時，企業(yè)與承包人之間具有雙重法律關(guān)系，一方面企業(yè)作為發(fā)包人與作為承包人的職工之間具有企業(yè)承包經(jīng)營法律關(guān)系，另一方面企業(yè)作為用人單位與作為職工的承包人之間具有勞動關(guān)系。而《企業(yè)承包經(jīng)營合同》在一般情況下只圍繞承包經(jīng)營企業(yè)而展開，只解決企業(yè)承包經(jīng)營的有關(guān)法律問題，不解決因勞動關(guān)系而產(chǎn)生的法律問題。因此，《企業(yè)承包經(jīng)營合同》一般不能解決企業(yè)和承包人之間的所有法律問題，雙方之間因勞動關(guān)系而產(chǎn)生的法律問題尚未解決，如企業(yè)內(nèi)部承包人有沒有工資。那么，企業(yè)內(nèi)部承包人究竟有沒有工資？
根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》等勞動法律的規(guī)定，企業(yè)與作為承包人的職工之間具有勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的規(guī)定向職工支付工資并依法繳納社會保險。從這方面來說，企業(yè)內(nèi)部承包人有工資，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的規(guī)定向作為承包人的職工支付工資并依法繳納社會保險。但根據(jù)我國稅法的規(guī)定，企業(yè)在承包經(jīng)營時，依法繳納各種稅款的主體是承包人，承包人是資方，是實際的用工主體。從這方面來看，企業(yè)內(nèi)部承包人就沒有工資。
鑒于根據(jù)不同的法律會得出不同的結(jié)果，我們認(rèn)為企業(yè)在與職工簽訂《企業(yè)承包經(jīng)營合同》時應(yīng)充分考慮可能遇到的各種法律問題，并提前約定予以解決，建議在合同中約定作為職工的承包人的工資及社會保險由承包人自己負(fù)責(zé)或者在確定承包費(fèi)時充分考慮承包人的工資并將承包人的工資包含在承包費(fèi)當(dāng)中。
（撰稿人：黃云）
達(dá)寬律師動態(tài)
★8月，我所黨支部通過四川省司法廳全省律師事務(wù)所先進(jìn)黨支部驗收。
★我所積極參與我國刑法修正案（七）的立法活動，于
★我所在《中華人民共和國勞動合同法實施條例》頒布后，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》等勞動法律的規(guī)定，撰寫了《關(guān)于依法管理勞動關(guān)系的法律意見書》并向全部顧問單位分發(fā)。
