達 寬 律 師
二OO九年第三期（總第七十期）
本期視點——要相信法律最終還是公正的！
一起歷經一審、二審均敗訴案件被我所律師成功代理
本刊顧問：吳宗銀 主編：陳澤剛
【本所顧問】 吳宗銀 原四川省人大眉山工委副主任
【本所宗旨】宣傳法治精神 促進司法公正維護社會正義
【本所特色】服務規(guī)模化 品牌化（專業(yè)化）規(guī)范化
【本刊編委】陳澤剛 黃新強 呂勇 林靜 吳勇 秦永剛
責任編輯：王秦 校對：冷蘇 印數(shù)：200份
【贈閱范圍】
市級機關，各區(qū)縣委人大、政府、政協(xié)辦公室，市屬重點企業(yè)及本所法律顧問單位
【精彩達寬】成功案例選登
善用兵者，非戰(zhàn)而屈人之兵
—— 一起歷經一審、二審均敗訴案件的成功代理紀實
【編者按】
《孫子兵法》云：夫未戰(zhàn)而廟算勝者，得算多也；未戰(zhàn)而廟算不勝者，得算少也。多算勝，少算不勝，而況于無算乎！
在當下中國老百姓的眼里，多數(shù)觀點是：官司敗訴了，往往歸咎于朝中無人；勝訴了，總認為得益于關系到位。很難從訴求、證據(jù)、策略方面反思，而致一審敗、二審再敗，維權艱難。本案難能可貴的就是當事人鍥而不舍，堅信法律是維護其合法權益的利器。后經我所律師的精心謀劃、充分準備，圓滿結案。
【案情回放】
案件緣起酒酣耳熱后的一紙協(xié)議。2004年初，湯某與顏某達成協(xié)議，湯某同意顏某在自己兩樓一底的屋頂修建三間住房居住，顏某象征性的給付湯某幾百元錢作為補償，雙方約定顏某只有使用權和居住權，但未約定使用權和居住權的期限。協(xié)議簽訂后，顏某依約修建了三間房屋，但一年后又修建了49 m2的雨棚。2008年初，顏某又強行將原雨棚改建為房屋，湯某阻止未果反被打，一怒之下訴諸法院，要求顏某拆除的房屋，走上依法維權之路。
湯某的一審委托代理人分析案情后認為：1、湯某對該房屋具有合法的所有權；2、該協(xié)議書無效；3、顏某所搭建的違章建筑，對湯某合法房屋的妨害，并且造成潛在危險。并以此訴請法院判令顏某立即拆除全部房屋。一審法院以修建合同糾紛為案由進行了審理，審查后認為：1、雙方簽訂的協(xié)議有效；2、顏某改建前的雨棚系房屋，2008年的改建行為系對該房屋的完善；3、顏某修建雨棚時湯某未反對視為默認。顏某的前后建房行為不構成侵權。故駁回湯某的訴訟請求。湯某不服，又委托一審代理人上訴，訴請撤銷一審判決，判令顏某立即拆除違法建筑物。二審中，顏某向法院提出鑒定申請，要求對其所建房屋是否對湯某的房屋造成安全隱患進行鑒定，而鑒定結果認為未造成安全隱患。同時二審法院仍然認可雙方所簽協(xié)議的法律效力。故駁回上訴，維持原判。至此，湯某歷時近一年、耗費了相當?shù)娜肆Α⒇斄�、物力，卻未能主張合法權益。
難道就這樣忍氣吞聲、啞巴吃黃連？一臉的不甘與迷茫，湯某經推介來到我所。我所彭祿林律師予以熱情的接待，在認真聽取當事人的案情介紹和研究、分析案件材料后，認為此案雖經一、二審審理，要想推翻原判決，肯定有相當大的難度。但是只要有一線希望，就不應該放棄，作為律師，更應如此。經與當事人進行充分的溝通和綜合分析后，湯某與我所簽訂了委托協(xié)議，我所指派李思行、彭祿林律師為本案承辦律師。
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接案后，承辦律師李思行、彭祿林到一審、二審法院查閱、復印了相關庭審材料，經反復研究案件材料，雖然在原審認定的事實中，有混淆概念和適用法律錯誤的存在，但是該案的原代理人的訴訟方向和訴訟請求的主張也存在失誤。我所承辦律師查清：1、湯某系城鎮(zhèn)居民，而上訴時原代理人隱瞞其真實身份，稱為其農民戶口；2、湯某建房的土地使用權性質已轉為國有土地使用權；3、湯某與顏某的《協(xié)議》系雙方真實意思，應為合法有效的；4、根據(jù)《協(xié)議》的約定，顏某的修建行為應屬《民通意見》第86條規(guī)定的添附；5、顏某2008年改建的49 m2房屋實為新增添附，依法須取得湯某同意。本案的關鍵就在于要證明顏某2008年的改建行為并未得到湯某的認可，顏某的行為違反了雙方的約定和法律的強制性規(guī)定，應系無效。抓住這一關鍵點，因新增屋面為現(xiàn)澆，部分折降根本無法操作，我們就可以要求顏某依法拆除新增部分，并以此掌握主動權和話語權。但由于一、二審都未提供湯某反對改建的任何證據(jù)，故原一、二審法院認為湯某同意顏某的添附行為。事實上，當時遭到湯某的強烈反對，顏某糾集人員強行搬運建筑材料上樓，雙方當時發(fā)生抓扯。湯某還提到曾向公安機關報案，公安機關也出警予以處理這一事實。在此分析基礎上，李思行、彭祿林律師立即調取了這一關鍵性的證據(jù)，同時又對新添附房屋的現(xiàn)場通過攝像作證據(jù)固定。并向法院遞交了訴狀，以顏某未經湯某同意強行添附為由，要求顏某排除妨害，拆除新添附的房屋。法院依法進行審理。經過舉證質證、法庭辯論后，在法院的主持下進行調解，在我方提供的無可辯駁的證據(jù)和準確的法律依據(jù)面前，顏某自知理虧，其行為不可能得到法律的支持，只得調解。后雙方達成調解協(xié)議，湯某僅以造價取得顏某修建的房屋及裝飾的所有權，湯某如愿以償。
【案件評析】
掩卷長思，作為律師，要想為當事人贏得官司，首要的應該是抓準問題的關鍵，找到案件爭議的切入點，確定正確的訴訟方向，還有就是正視案件事實真相，從證據(jù)入手，合理合法地維護當事人的利益，不能為了某種訴求而故意掩蓋事實真相，這樣將適得其反。要相信法律最終還是公平的。
撰稿人：彭祿林、范毅洪律師
【精彩達寬】業(yè)務信息速遞
● 8月12日，我所接到眉山市法學會眉法會字（2009）7號通知：(關于中國法學會同意接收賀文等24名同志為中國法學會會員的通知),我所黨支部書記、主任律師陳澤剛同志也位列其中，中國法學會特發(fā)函及頒證以表祝賀，也肯定了陳澤剛主任及我所在眉山市民主法制建設方面做出的積極貢獻。
● 8月25日，我所彭祿林律師受邀接受了眉山電視臺記者的采訪。采訪話題是：某小區(qū)業(yè)主的私家車在業(yè)主所屬小區(qū)停放后被劃傷，業(yè)主可否讓小區(qū)物管公司負責賠償劃傷造成的損失。彭律師依照《物業(yè)管理條例》的規(guī)定從法律專業(yè)角度就此話題回答了記者的提問。
● 8月26日，我所副主任律師林靜受邀接受眉山電視臺采訪。采訪主題呼吁關注農村留守女性兒童，不要讓罪惡之手伸向幼小心靈。
● 近日,洪雅天順典當有限責任公司、洪雅和昌電子有限公司與我所副主任律師吳勇簽訂了企業(yè)法律顧問代理合同，截止8月份我所法律顧問單位數(shù)量呈現(xiàn)穩(wěn)步增長，已達近百家。
【達寬提醒】熱點解讀
酒后駕駛的法律風險
全國開展集中整治酒后駕駛專項行動一周以來，共查處醉酒駕駛2052起，約占查獲酒后駕駛起數(shù)的14％。公安部交管局表示，專項行動開展以來，酒后駕駛特別是醉酒駕駛出現(xiàn)一定程度下降，但降幅并不明顯。
酒后駕駛嚴重威脅道路交通安全，已經成為道路交通事故的罪魁禍首。既然酒后駕駛的危害如此之大，那為什么還有一些駕駛員“明知山有虎，偏向虎山行”，一次次拿自己和他人的生命、健康、前程開玩笑呢？除了逞強心理、僥幸心理作怪之外，還有一個主要的原因就是對酒后駕駛法律風險沒有清醒的認識。
根據(jù)我國有關法律法規(guī)，酒后駕駛的法律風險主要包括以下三部分：
根據(jù)我國有關法律法規(guī)，酒后駕駛的法律風險主要包括以下三部分：
第一 行政處罰風險
目前，我國與酒后駕駛相關的法律規(guī)定，主要體現(xiàn)在《道路交通安全法》。其中，酒后駕駛，處暫扣1—3個月駕駛證，罰款200—500元處罰；對于醉酒駕駛，則是暫扣駕照3—6個月，罰款500—2000元，并處15日以下行政拘留。
第二發(fā)生交通事故后，保險公司的免責風險。
《機動車交通事故責任強制保險條例》明文規(guī)定駕駛人醉酒駕駛機動車的，保險公司不予賠償。我國現(xiàn)行的交強險的賠償責任限額為6萬元�，F(xiàn)行的商業(yè)保險公司推出的第三者責任保險、機動車損失險，其保險合同條款中都明確約定駕駛人飲酒駕駛的（包括酒后駕駛喝醉酒駕駛），保險公司不負責賠償�？梢�，由于酒后駕駛而發(fā)生交通事故的，駕駛人將損失數(shù)十萬計的保險賠償利益。
第三酒后駕駛的刑事責任風險。
在道路交通事故中，受害人是很容易遭受重創(chuàng)的。如果駕駛人在沒有喝酒的情況下發(fā)生交通事故致受害人重傷的，即使駕駛人對事故承擔全部責任，也不會構成交通肇事罪，不會被追究刑事責任。
但是，如果駕駛人是喝酒的情況下發(fā)生交通事故致受害人重傷，那么根據(jù)最高人民法院對交通肇事罪的司法解釋，即使駕駛人對事故承擔的是主要責任（即受害人承擔次要責任），也立即構成交通肇事罪，駕駛人將被追究刑事責任，也就是說駕駛人除了承擔民事賠償責任和行政處罰責任之外，還必須追究刑事責任甚至坐牢。如果說駕駛人腰纏萬貫，數(shù)十萬計的保險賠償利益只是小意思的話，那么失去自由身陷囹圄的牢獄之災，還能算小意思嗎？
世界各國法律法規(guī)嚴禁酒后駕車
美國：司機血液中的酒精濃度超過0.6mg/ml時，無條件吊銷駕駛執(zhí)照。日本：當司機血液中的酒精濃度超過0.5mg/ml時，要判兩年以下勞役，罰款5萬日元，吊銷駕駛執(zhí)照，同時追究向司機提供酒者的責任。瑞士：司機被發(fā)現(xiàn)血液中的酒精濃度超過0.8mg/ml時，終身不準駕車。瑞典：當司機被發(fā)現(xiàn)血液中的酒精濃度超過0.5mg/ml時，警方將對其處于一年工資的罰款，對于累犯者，將對當事人處于拘禁并勒令其終生不準駕車。法國：如果司機被發(fā)現(xiàn)血液中的酒精濃度超過0.8mg/ml，那么他的行為已經構成犯罪，最多可以判處兩年有期徒刑，即使處罰稍為輕微一些，也要被吊銷駕駛執(zhí)照，并且在五年之內不準開車，另外還要交納3萬法郎的罰金。加拿大：加拿大政府規(guī)定，凡酒后駕車者，罰款1470美元，監(jiān)禁6個月，造成他人人身傷害的將被監(jiān)禁10年，造成他人死亡的被監(jiān)禁14年。
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【達寬信箱】你問我答
●向醫(yī)院要病歷
來信內容:
我在成都xx醫(yī)院做了婦科手術合并其它治療費用總共4300元，但出院時該院不給病歷只給了一張B超單子，他說拿去做檔案了，我想要病歷，請貴所指點一下，謝謝!
回復結果:
你好，你可以持本人身份證明要求醫(yī)院將病歷復印給你并加蓋鮮章。
回復律師：范律師
●土地征收賠償
來信內容:
我原來是農民但現(xiàn)在戶口改成了居民，我的土地被征收可以賠償嗎?
回復結果:
你好。根據(jù)《土地管理法》和《城市房屋拆遷管理條例》的規(guī)定，征收農村或者城市的土地、房屋都應依法給予拆遷補償。
回復律師：徐律師
【達寬生活】所內活動報道
● 2009年8月7號下午，省消防總隊宣傳科來我所進行消防安全知識培訓。全所律師、見習律師、行輔人員參加了此次培訓。自5.12汶川特大地震災害發(fā)生后，國家對安全生產、防災、減災工作更加重視，宣傳科在此次培訓中主要在消防安全初期預防、電器火災及如何處置方面詳細講解，使全所人員加強了安全防范意識，提升了火災自救、主動處置及應急能力。
● 近來，媒體連續(xù)報道了臺灣遭受“莫拉克”強臺風襲擊，給臺灣同胞造成了巨大的生命和財產損失的新聞。兩岸感同身受，我市律師積極響應市律協(xié)號召向臺灣受災地區(qū)和同胞捐款，全市律所共計捐贈善款一萬七千二百五十元，其中我所捐款5000元，全部善款已到達市慈善總會。
2009年8月25日我所主任、市律師協(xié)會副會長陳澤剛與市司法局副局長葉忠文、律協(xié)秘書長寧體成、副會長李崎參加了捐贈儀式，陳澤剛同志接受了眉山電視臺采訪。他說，我市律師協(xié)會向全市律師發(fā)出倡儀，全市律師踴躍捐款。這是我市律師開展“中國特色社會主義法律工作者”主題教育實踐活動期間涌現(xiàn)出來的好事，我們通過這種方式，向臺灣受災民眾表達眉山的深切慰問，希望臺灣受災同胞堅強信心、恢復重建。
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