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民間借貸行為與非法吸收公眾存款行為辨析

及一般民間借貸中的法律風險防控

 

近段時間以來，由民間高息借貸引發的經濟案件在我市頻頻發生，其中不乏為經濟糾紛掩蓋下的非法吸收公眾存款案件。犯罪嫌疑人往往以投資項目、合伙做生意等可以獲取高額回報或高息為名，選擇群眾、親戚、朋友、同事借資或融資，最后卷錢跑路。那么，如何防止此類案件的再次發生，大家如何避免落入此類融資陷阱，我想加強大家對民間借貸行為與非法吸收公眾存款行為的辨識就顯得尤其重要。

無論非法吸收公眾存款還是變相吸收公眾存款的行為都具有“非法性”、“公開性”、“廣延性”、“還本付息承諾”四個方面的特征，因此，這四個特征也成為了大家辨別非法吸收公眾存款行為和合法民間借貸行為的一個切入點。所謂“非法性”是指在我國一切社會公眾籌集資金或吸收存款的行為都必須經過中國人民銀行的批準，如果特定吸收公眾存款行為未經中國人民銀行批準，缺少法定的特別授權，就為非法。實踐中通常會遇到兩種情況，常見的是行為人根本不具備吸收公眾存款的主體資格而吸收公眾存款比如個人私設錢莊辦理存款業務等等，還有另外一種情形就是犯罪行為人雖然具備吸收公眾存款資格，但其吸收方法是非法的如實踐中一些金融機構為爭攬客戶擅自提高利率吸收公眾存款等。所謂“公開性”是指非法吸收公眾存款本身的特征決定了其必須在一定范圍內通過一定媒介，如媒體、互聯網、推介會、傳單、手機短信、口口相傳等途徑向社會公開宣傳，否則無法讓社會公眾知道，犯罪行為難以達到目的。所謂的“廣延性”是指非法吸收公眾存款的行為人必須是面向社會不特定多數人吸收資金，而不是僅限于特定對象。實踐中非法吸收公眾存款的行為人其吸收不特定對象資金的形式一般是發動其親友到處游說，廣泛動員他人存款或者張貼公開的公告通知等招攬存款。而所謂“還本付息的承諾” 是指行為人承諾在一定期限內以貨幣、實物等方式還本付息或者給付高額回報。這也是非法吸收公眾存款的應有之意，只有承諾一定期限內還本付息，才符合“存款”的特征，如果沒有還本付息的承諾，就不具有“存款”的特征，行為就不構成非法吸收公眾存款。

非法吸收公眾存款的表現形式多種多樣，難以窮盡，有代表性的表現形式有：不具有真實銷售內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房屋產權份額等形式向社會公眾吸收資金；以銷售商品、提供服務為名，不提供商品、服務或者所提供商品、服務的價格明顯高于市場價格，通過承諾回購、代為銷售等方式向社會公眾吸收資金；以投資入股、委托理財等形式，通過公開宣傳并承諾高額回報向社會公眾吸收資金等等。在日常生活中，對于民間借貸與非法吸收公眾存款兩種行為，大家應牢牢把握以上非法吸收公眾存款行為的四個特征進行判斷，擦亮雙眼，在追求更高資金回報的同時謹慎投資，避免落入資金陷阱，造成難以挽回的巨大損失。

借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。書面借款合同是確定借貸雙方當事人之間權利和義務關系的最直接的證據，一旦發生糾紛，可以按照書面借款合同的約定來判定雙方的責任，確保借貸雙方的利益。借款合同的內容一般應包括借款種類、幣種、用途、數額、利率、期限和還款方式等條款，借款合同約定的越明確，就越容易減少糾紛。雖然合同法并未明確要求自然人之間的借貸采用書面方式，但為了避免糾紛的發生，自然人之間借貸的最好采用書面的形式。

需要注意的是：自然人之間的借款合同，是自給付借款時生效的，若僅簽訂書面借款合同，但未實際給付借款的，借款合同不生效。

一般意義上的借條僅能證明借貸雙方存在借款的合意，相當于借款合同的性質。一般意義上的收條僅能證明一方當事人收到特定數額款項的事實，而對于收到的特定款項屬于何種性質的事實，收條一般不能起到證明作用。一般要證明一個完整借貸關系的成立，既需要借條來證明借貸關系的存在，也需要收條來證明借款的實際交付。但在借貸實踐中，很多當事人在使用借條和收條時比較混亂，出具的借條和收條也不是一般意義上的借條和收條，有的借條包含了收條的內容，有的收條包含了借條的內容。甚至還有很多當事人拿著不能證明款項交付的借條來主張返還借款，最終均未能得到法院支持。

為了避免糾紛，在借貸雙方采用借條等簡便形式來證明借貸關系時，簽訂借條的同時，交付借款時，一定要讓對方簽訂能夠證明款項交付的收條。在自然人的借貸中，在只寫收條或借條的情況下，無論是采用借條還是收條的名稱，其內容必須明確且應包括兩個事實：一是雙方有借款的合意。二是，借款已經實際交付。

借貸雙方應當在借款合同或借條中，對是否收取利息及利息的計算方法作出明確約定。特別對于自然人間的借貸，若出借人的本意是收取利息的，就更應該作出明確的約定，否則，其主張利息的權利就很難得到法律保護。因為，合同法已明確規定：自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。所以，自然人間收取利息的借貸，一定要明確約定利息，但利息的約定并非沒有限制，為了防止當事人間的高息放貸行為，相關司法解釋規定民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數），超出此限度的，超出部分的利息不予保護。

根據我國法律規定，只有金融企業才能對外發放貸款，一般的企業不能對外發放貸款，企業之間的資金拆借行為，實際上是一種違反我國金融相關法律法規的行為，根據最高法院的司法解釋，企業之間的借貸行為屬于無效行為，雙方約定的利息由國家依法收繳。

而企業與公民之間的借貸行為，屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但是，具有下列情形之一的，應當認定無效：（一）企業以借貸名義向職工非法集資；（二）企業以借貸名義非法向社會集資；（三）企業以借貸名義向社會公眾發放貸款；（四）其他違反法律、行政法規的行為。

《民通意見》第一百二十五條規定：公民之間的借貸，出借人將利息計入本金計算復利的，不予保護；在借款時將利息扣除的，應當按實際出借款數計息�！逗贤�法》第二百條規定：借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息�！蹲罡呷嗣穹ㄔ河“l<關于人民法院審理借貸案件的若干意見>的通知》第七條規定：出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發現債權人將利息計入本金計算復利的，其利率超出第六條規定的限度時，超出部分的利息不予保護。

根據以上規定，我國法律原則上禁止將利息計入本金計算復利，但若約定的復利未超過國家限定的銀行同類貸款利率四倍的，國家有條件的予以保護。對于將利息預先從本金中扣除的行為，則直接按照實際借款數額返還借款并計算利息。

根據我國《擔保法》和《物權法》的規定，在借貸關系中，可以為主債權設定擔保的方式主要有：保證、抵押、質押三種方式，借款人在出借款項時，為了確保將來自己的債權能夠實現，可以根據對債務人清償能力的評估，為自己的債權設定保證、抵押、質押等擔保方式。在設定擔保方式時，一定要注意不同保證方式法律規定生效要件和擔保力度、實現方式的不同，以便為自己的債權設定合理的擔保方式，必要時也可以采用多種擔保方式并存的方式。

綜上，隨著國家貨幣宏觀調控措施的收緊，銀行放貸越來越謹慎，審核越來越嚴格，企業和個人獲取銀行貸款的難度也越來越大，但市場對資金的需求卻并未因此而減弱，這種資金供求上的矛盾，使得大量的民間資本開始在借貸市場上活躍起來，但由于目前民間借貸市場上借貸行為的不規范，在民間借貸市場上存在大量的違法借貸行為或潛在風險，不僅影響對民間資本的合法使用，而且也會給社會帶來很多不穩定的因素。通過以上簡要分析，希望對增強大家的法律意識、避免陷入資金陷阱以及防范一般民間借貸中的法律風險有所幫助。

【撰稿律師：張亢】

 

 

【律師簡介】

     張亢律師，西南政法大學畢業，執業證號：15114201310247064。擅長民商事、經濟糾紛、刑事及企業管理運作的法律服務。誠信、專業、勤勉的為客戶提供全面的法律服務。

 

 

堅持自首獲減輕

 

2014年1月11日20時許，何某駕車與其妻劉某送朋友回家后，途經仁壽縣文林鎮八達橋十字路口時，遇鄭某路中通電話，擋住其前行路線，何與妻好言相勸，鄭不但惡語相向且首先腳踢何某，之后雙方扭打在一起，雙方被人勸開后，鄭到路邊燒烤店搶得菜刀一把欲找何“報仇”，何見狀跑到街對面躲避。后劉為阻擋鄭，被鄭持刀砍中左側腰部。鄭持刀離開現場，何見妻被砍，逐從車內拿出一把折疊刀追尋鄭。何在文林鎮金馬路二段“好彩美容美發店”外找到鄭，鄭舉起菜刀砍何，何抬起左臂將菜刀擋落在地，鄭抓起旁邊塑料凳繼續攻擊何，何右手持折疊刀朝鄭胸腹部連刺三刀，鄭仰面倒地死亡。何丟掉折疊刀與其妻搭乘出租車到仁壽縣人民醫院療傷，因何傷情嚴重，醫院建議何轉院前往四川大學華西醫院治療。何在等候救護車轉院前往成都華西醫院時，其妻打110電話報警，其妻報警時何在其身邊，其對劉的報警內容清楚明了。在前往華西醫院途中，何再次要求其弟報警，由于地處成都界內，無法撥通仁壽110,其弟撥打114查詢到仁壽縣公安局值班電話，但撥打后無人接聽。當晚民警趕到華西醫院將何抓獲，何如實供述了其犯罪事實。經仁壽縣公安局物證室法醫學鑒定，鄭系被單刃銳器刺擊左胸部致心臟破裂、心功能喪失死亡；劉某的人身損傷程度屬輕微傷；何的人身損傷程度屬輕傷一級，眉山公信司法鑒定中心鑒定何某傷殘等級為十級傷殘。

根據《刑法》 第234條…致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。公訴機關認為，被告人何某手持利刃找到鄭某復仇，雙方互斗過程中致鄭某死亡。何某應對鄭某的死亡承擔責任，依法構成故意傷害（致人死亡）罪，應處十年以上有期徒刑。

四川達寬律師事務所張亢、黃新強律師接到該案后，多次會見了被告人何某，深入細致的研究了該案案情。并代表被告人與被害人家屬達成諒解。在辯護方案的確定上，二辯護律師認為被告人的行為構成自首，應當減輕處罰，雖與偵查機關、公訴機關多次交換意見，但是仍未被采信。但在庭審時，二辯護律師堅持發表構成自首的辯護意見，同時提出了辯護其他從、減輕情節。

（一）被害人自身具有重大過錯，其在醉酒情況下無理取鬧、尋釁滋事，不但首先向何發起攻擊，且在事態逐漸平息之時，進而手持兇器，將何妻砍傷，直接激化了雙方矛盾；

（二）鄭案發前曾在上海因尋釁滋事，被公安機關列為網上逃犯予以追逃，鄭案發時具有較大的社會危險性；

（三）被告人當庭認罪、悔罪深刻，平時表現良好，系初犯、偶犯且被告人家屬積極賠償被害人損失，并已取得被害人家屬諒解。綜合考慮，被告人具有諸多從輕、減輕處罰的量刑情節。

2014年8月13日，人民法院以普通程序公開審理此案。律師的辯護意見最終得到了合議庭的全部采信，當庭宣判：被告人何某犯故意傷害（致人死亡）罪，判處有期徒刑七年。一個面臨困境的刑事被告人獲得了拯救。被告人何某及其旁聽親屬聽聞這個判決結果，不禁喜極而泣。他們當庭表示：服從判決，不再上訴。

命途多舛的何某，在律師的悉心幫助下，獲得了滿意的結果。他們對律師的執著的高超辯護、恪守職責的敬業態度水平和優質法律服務有了畢生難忘的切身體會，對律師的感激更是無以言表。

 

【撰稿律師：張亢】

 

 

 

某日，李某駕摩托車搭乘一人，在直行時與一輛左轉彎小轎車撞上，摩托車乘車員一條腿骨折，交警認定，摩托車超載，應承擔次要責任，小轎車轉彎時沒有讓直行的車輛先行，應承擔主要責任，摩托車乘車人員沒有責任。摩托車與小車雙方保險都過期了，李某與乘車人員與小車司機協商賠償事宜，乘車人員與李某是朋友，只想找小車司機賠償，但小車司機堅持認為摩托車駕駛員及乘車人都有責任，要三方分擔損失，終至協商不成。

車輛保險到期后一定要續保，否則出事后不在保險公司保障范圍內，所發生事故的一切費用都要自己承擔。

中華人民共和國道路交通安全法

第七十六條 機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償;不足的部分，按照下列規定承擔賠償責任：

（一）機動車之間發生交通事故的，由有過錯的一方承擔賠償責任;雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。

最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋

第十九條  未依法投保交強險的機動車發生交通事故造成損害，當事人請求投保義務人在交強險責任限額范圍內予以賠償的，人民法院應予支持。

第二十七條  公安機關交通管理部門制作的交通事故認定書，人民法院應依法審查并確認其相應的證明力，但有相反證據推翻的除外。

 

對于責任事故的認定，除有相反證據推翻外，應作為認定本案事故責任的依據。本案中，摩托車搭乘人員即傷者是不應承擔責任的。傷者的人身損害費用，應由摩托車駕駛員及小車駕駛員依法共同承擔。若傷者不想要摩托車駕駛員承擔相關費用，則小車駕駛員應在除去摩托車駕駛員應賠償部分后再行賠償。由于摩托車與小車均脫保，所以該賠償責任應由摩托車駕駛員和小車駕駛員自己承擔。

 

車險的續保工作關系車主的切身利益，不能拖延，為防止給車主帶來不必要的損失，車主應在車險即將到期之前及時完成續保，避免車輛脫保上路。

【撰稿律師：范毅洪】

 

 

【律師簡介】

范毅洪律師，2006年四川大學法學本科畢業；2007年進入四川達寬律師事務所；2008年1月取得專職律師執業資格；擅長領域：勞動合同糾紛、工傷賠償、人身損害賠償、建筑施工合同糾紛、金融借款合同糾紛、刑事案件。執業理念：誠信、專業、精法、勤勉！

 

 

 

【達寬資訊】律師活動報道

● 7月26日，四川達寬（北京）律師事務所成為北京四川企業商會理事單位，北京分所執行主任代廣義出任理事。

● 2014年8月22日，省委組織部組織眉山、樂山、雅安三市組織部門及有關單位在樂山召開“城市基層黨建工作聯系點片區座談會”。會上，我所黨支部被省委確定為眉山市的城市基層黨建工作聯系點。

● 8月28日下午，我所執行主任呂勇在眉山賓館參加“全市司法行政系統學習貫徹習總書記重要指示精神研討會”。會上，呂主任做了《從法律顧問到風險管制：服務產品化，產品品牌化》的工作匯報。

● 9月26日，我所主任陳澤剛應邀參加2014’首屆北京川商眾籌大會，并出任本次大會唯一的法律專家評委。

 

● 2014年2月25日，受害人朱先生在一起交通事故死亡，我所袁才貴、楊西勇律師接受家屬委托后，認為醫院存在一定醫療過錯，與家屬先后五次與該醫院負責人協商，醫院最終同意并作出了重大讓步，使這起生命權糾紛得以圓滿解決。受害者家屬十分滿意和感激。10月10日，受害者兒子蔣青松將錦旗送到所里，盛贊兩位律師“法律援助，情暖人間”。

 

 

 

心有多達，路有多寬。

 

—————達寬律師團隊竭誠為您服務

 

你戴著荊棘的王冠而來，